Zur Kostentragungspflicht des Antragstellers im selbständigen Beweisverfahren, wenn die Beweiserhebung unterbleibt

Wird eine vom Antragsteller beantragte Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren deshalb nicht durchgeführt, weil der vom Antragsteller angeforderte Auslagenvorschuss auch nach Erinnerung seitens des Gerichtes nicht eingezahlt wird, kann der Antragsteller durch isolierte Kostenentscheidung auf Antrag des Antragsgegners zur Tragung der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens verpflichtet werden.

1.
Kostenerstattungsansprüche des Antragsgegners im Zusammenhang mit der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahren setzen grundsätzlich voraus, dass eine Beweiserhebung durchgeführt worden ist und der Antragsteller nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme „unterliegt“. In diesem Fall kann der Antragsgegner über § 494a ZPO Kostenerstattung durch Gerichtsbeschluss erlangen, wenn er dem Antragsteller durch das Gericht eine Frist zur Klageerhebung hat setzen lassen und diese dann fruchtlos verstrichen ist. Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren, weil der Antragsteller von einer Klageerhebung absieht, stellt § 494a ZPO den Antragsgegner so, als habe er (im Hauptsacheverfahren) obsiegt.

2.
Der Bundesgerichtshof hatte früher schon entschieden Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03 -, dass im Falle der Rücknahme eines Antrags auf Durchführung eines selbstständigen Beweisver-fahrens eine isolierte Kostenentschei-dung in entsprechender Anwendung von §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 494a Abs. 2 ZPO ergehen kann. Dies hatte er damit begründet, der Fall der Antragsrücknahme sei der Situation vergleichbar sei, in der der Antragsteller nach Durchführung der Beweiserhe-bung von einem Hauptsacheverfahren absehe und sich die Parteien über die Kosten des Verfahrens nicht verständigen könnten.

3.
Auch der Fall der Verhinderung der Beweiserhebung durch Nichteinzahlung des Auslagenvor-schusses ist gesetzlich nicht geregelt; ausdrücklich sieht das Gesetz auch hier keine isolierte Kostenentscheidung zugunsten des Antragsgegners vor.
In seiner nunmehrigen Entscheidung hilft der BGH erneut mit einer Analogie zum Fall der Antrags-rücknahme. Zwar könne die Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses nicht stets als konkludente Antragsrücknahme gewertet werden; für die Nichteinzahlung des Kostenvor-schusses könne es auch andere Gründe als den Wunsch nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens, geben, beispielsweise mangelnde Liquidität. Für eine entsprechende Anwendung von §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 494a Abs. 2 ZPO und eine isolierte Kostenentscheidung bestehe aber ein praktisches Bedürfnis. Dem Antragsgegner, der sich an einem selbstständigen Beweisverfahren beteiligt, entstünden hierdurch regelmäßig Kosten. Dass Gesetz für den Fall, dass der Antragsteller den angeforderten Auslagenvorschuss, von dem das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichtes nicht zahlt und deshalb die Beweiserhebung unterbleibt, keine Kostentragungsregelung vorsehe, beruhe auf einer vom Gesetzgeber nicht gesehenen Regelungslücke. Diese Regelungslücke – so der BGH – sei zulässigerweise und interessengerecht durch entsprechende Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und eine Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs.2 ZPO zu schließen. Denn anderenfalls werde der Antragsgegner gezwungen, seinen materiellen Kostenerstattungsan-spruch in einem neuen Erkenntnisverfahren geltend zu machen, was vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens in § 269 Abs. 3 ZPO ohne sachliche Rechtfertigung sei und zu einer vermeidbaren Belastung der Zivilgerichte führe.

4.
Die Entscheidung ist konsequent, sie entspricht inhaltlich der Entscheidung der Vorinstanz und ist aus Sicht der Praxis zu begrüßen-

Praxistipp:

Ein Antragsteller, der den angeforderten Auslagenvorschuss aktuell nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe nicht mit Erfolg beantragen kann oder will, dass Verfahren aber durchführen will und in absehbarer Zeit den Auslagenvorschuss aufbringen kann, kann ggfs. die Vermeidung einer Kostenentscheidung zu seinen Lasten analog den vorgenannten Bestimmungen vermeiden, indem er dem Gericht vor Ablauf der mit der Erinnerung gesetzten Frist seine Absicht der Verfahrensfortführung und der Aufbringung des Auslagenvorschusses binnen einer bestimmten noch hinnehmbaren Zeitspanne anzeigt.

[BGH, Beschl. v. 14.12.2016 – Az. VII ZB 29/16]