OLG Brandenburg zur fiktiven Abnahme einer Subunternehmerleistung durch den Generalunternehmer im Wege der Nutzungsüberlassung

Überlässt der GU (Hauptauftragnehmer) seinem Auftraggeber (dem Bauherrn) die von seinem Subunternehmer erbrachte Leistung zur Nutzung und nutzt der Auftraggeber daraufhin das Werk, liegt darin eine – fiktive – Abnahme der Subunternehmerleistung.

Nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B gilt, wenn keine Abnahme verlangt wird und der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen hat, die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Nach Satz 2 der genannten Regelung gilt dies nicht, wenn die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten erfolgt. In diesem Fall kann von dem Verhalten – Inbenutzungnahme der Werkleistung – nicht auf den Willen des Auftraggebers, die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht zu bezeichnen, geschlosen werden.

Nicht selten kommt es vor, dass der GU dem Subunternehmer die Bezahlung des Werklohns verweigert und beispielsweise behauptet, er habe die Leistungen des Subunternehmers noch gar nicht abgenommen. Auf die fehlende Abnahme soll sich nach Auffassung des OLG Brandenburg der GU nicht berufen können, wenn er seinem Auftraggeber die vom Subunternehmer erbrachte Leistung zur Nutzung überlassen hat und der Auftraggeber (Hauptauftraggeber) die Nutzung der Werkleistung aufnimmt. Nach Auffassung des Gerichts liegt dann nämlich eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vor.

Bei einer Leistung durch einen Subunternehmer ist die Inbenutzungnahme durch den Auftraggeber im Sinne von § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B darin zu sehen, dass der Auftraggeber (GU) seinem Auftraggeber (dem Bauherrn) die vom Subunternehmer erbrachte Leistung zur Benutzung überlässt und der Bauherr das Werk daraufhin nutzt. Die Benutzung kann beispielsweise durch eine Inbetriebnahme des Werks oder den Bezug eines Gebäudes erfolgen, es sei denn, es bestünde aufgrund der Verhältnisse ein Zwang zur Inbenutzungnahme (beispielsweise unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung).

Praxistipp: Wer den Eintritt der Wirkungen einer – ungewollten – Abnahme verhindern will, sollte seinem Vertragspartner frühzeitig signalisieren, dass er keinen Abnahmewillen hat bzw. dass er eine vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme durchführen will. Auf eine Fertigstellungsanzeige des Auftragnehmers ist kurzfristig mit der Rüge erkannter Mängel und/oder fehlender Restleistungen zu reagieren. Alternativ kann mit dem Verlangen nach einer vereinbarten förmlichen Abnahme reagiert werden. Will oder muss der Auftraggeber das Werk in Benutzung nehmen, ohne die Abnahmefiktion auszulösen, muss er, soweit vereinbart, kurzfristig vom Auftragnehmer eine förmliche Abnahme verlangen oder aber in nachweisbarer Form erkannte Mängel und fehlende Restarbeiten rügen. Saumseligkeit des Auftraggebers in vorstehendem Zusammenhang kann die Wirkungen einer Abnahme herbeiführen, die der Auftraggeber möglicherweise gerade vermeiden will.

[OLG Brandenburg, Urt. v. 18.06.15 – Az. 12 U 14/14 (zitiert nach IBR-Online)]